民法典論争

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民法典論争(みんぽうてんろんそう)は、明治22年(1889年)から明治25年(1892年)の日本において、旧民法(明治23年法律第28号、第98号)の施行を延期するか断行するかを巡り展開された論争。

なお、この論争と同時期に刑法典商法典を巡る論争(刑法典論争商法典論争)も行われて、旧刑法の全面改正と旧商法の施行延期が行われた。

特に、商法典論争と民法典論争をまとめて「法典論争(ほうてんろんそう)」と呼称する事がある[1]ドイツ法典論争は別頁にて扱う。

旧民法の編纂[編集]

近代以前の日本においても、中国式の法典である律令法大宝律令8世紀初頭に成立して、民法の規定もその要部を占めていた[2]。しかし、12世紀末に武家時代になってから、律令法はその効力を失い[3]、これに替わって鎌倉幕府室町幕府による式目や、江戸幕府の徳川百箇条などが民事裁判に活用されたが、必ずしも全国的に普及していなかったり、その規定の大部分は刑事法的な禁令であったから、細目については地方ごとの慣習にゆだねる部分が多く、日本全国に広く通用する裁判規範としての民法典が存在するとは言い難い状況であった[4]。また、封建制の下では一般庶民は平等な権利主体とはされておらず[5]、民事上の問題が生じた場合には当事者間の話し合い(相対)による解決が付かない場合にのみ「お上からの恩恵」として仲裁に乗り出すという名目で民事裁判が行われたものであり、民衆を法的に救済する制度ではなかった[6]

だが、明治維新が為ると、明治元年(1868年)の五箇条の御誓文において、「旧来ノ陋習ヲ破リ天地ノ公道ニ基クヘシ」ということが新政府の基本方針の1つとなったから、早くも明治3年(1870年)には太政官制度取調局を設置し、長官に就任した江藤新平を中心として、当時の世界最先端であったフランス法を範として、法律制度の整備が推し進められた[7]。そこでは、人民の権利を確保して不公平をなくすことと、地方ごとの法制度を全国的に統一することで、種々の不便を無くし社会基盤を整備することとが意識された[8]。当時、一国の統一的な民法典が無いという状況自体はイギリス・ドイツ・スイスロシアなどにおいても同様であったが[9]、日本が特に成功を急いだのは、諸外国との不平等条約改正して一日も早く治外法権を撤去したいというのは、当時一般社会の熱望する所であったが、改正を行うには民法・刑法をはじめとする近代的な諸法典を制定するという事が、条件の1つとなっていたからである[10]

江藤が征韓論に敗れて下野した後も司法卿大木喬任の下、司法省に民法編纂局を設置して箕作麟祥等に命じて民法を編纂せしめたが(明治10年(1877年)及び11年(1878年)起草、「民法草案」という)[11]、これは殆んどフランス民法の引き写しのようなものであったから[12]、大木はこの草案に飽き足らず、明治12年(1879年)に至り、当時司法省の顧問であったフランス人法学者のボアソナードに命じて民法草案を起稿せしめ(ボアソナード原案[13])、日本各地の慣習調査と、日本人の委員による討議を経て、明治19年(1886年)までには財産編と財産取得編とが脱稿され、Project de code civil pour l'empire du Japonと題する、フランス語で書かれた民法原案が成立した[13]。しかし翌明治20年(1887年)には井上馨条約改正に対して反対運動が起き、民法典編纂事業がいったん頓挫する[14]

そこで、大木の後を継いだ司法大臣の山田顕義は、民法典編纂事業を外務省法律取調委員会の手に移して自ら委員長に就任し、改めて民法の編纂に取り掛かり、財産権、財産取得編の主要部分、債権担保編、証拠編をボアソナードに起草させる一方(一部を除き現行民法の財産法部分に相当)、人事編及び財産取得編中の相続・贈与・遺贈・夫婦財産契約に関する部分(ほぼ現行法の家族法部分に相当)は特に日本固有の民族慣習を考慮する必要があるということから、熊野敏三磯部四郎などの日本人委員に起草させた[15]。明治21年(1888年)にはボアソナード担当部分の草案(再閲民法草案)が成立し、明治22年(1889年)には元老院の議決を経て翌明治23年(1890年)4月に『民法財産編・財産取得編・債権担保編・証拠編』(明治23年4月21日法律第28号)として公布、残部についても同年10月に『民法財産取得編・人事編』(明治23年10月7日法律第98号)として公布され、双方とも明治26年(1893年)1月1日から実施すべきものと定められた[16]。この法律28号、第98号がいわゆる旧民法である[17]。旧民法の条数は各篇ごとに第1条から始まる体裁となっていたが、全てを併せると1762条に及ぶものであった。

もっとも、この民法典編纂事業の最中にも多数の単行法令が出されており、また単行成文法が無い場合においても慣習により、慣習も無い場合は条理に従って裁判すべきものとされていた(裁判事務心得3条)[13]。これら単行法や条理の解釈においては、イギリス法の影響もあったが、フランス法及び自然法論の影響が特に強かったと考えられている[18]

なお、商法の編纂は、明治14年(1881年)に太政官中に商法編纂委員を置き、同時にドイツ人ヘルマン・ロエスレルに草案の起草を命じた[12]。該草案は2年を経て脱稿し、その後取調委員の組織などに種々の変遷があったが、結局元老院の議決を経て、明治23年3月27日に成立、翌24年(1891年)1月1日より施行されることとなっていた[12]

民法典論争[編集]

経緯[編集]

1890年旧民法・商法は、不平等条約改正を急ぐあまり、帝国議会開設前に編纂を完了し十分な審議が尽くされなかったとして、延期派から様々な批判が展開されるようになった。

公布前の1889年(明治22年)5月、イギリス法系の(旧)東京大学法学部出身者で組織される法学士会は春季総会において『法典編纂ニ関スル意見書』を発表するとともに、拙速な法典編纂を改め、さしあたり緊急に必要のある事項に限って単行法を施行するにとどめ、後日十分な審議を経た上で包括的な法典を完成させるべきことを内閣枢密院に働きかけることを議決した。この意見書ならびに議決の影響で民法や商法の施行をめぐる議論が活発化したことから、この意見書並びに議決が実質的に民法典論争(商法も含む)のきっかけである[19]

これに対し、旧民法の編纂者の磯部四郎は論文『法理精華ヲ読ム』を発表し、施行断行を訴えた。この他にこの時期発表された著名な論文として、施行断行派のものでは、井上操の『法律編纂ノ可否』がある。他方、施行延期派のものは増島六一郎の『法学士会ノ意見ヲ論ズ』、江木衷の『民法草案財産編批評』などがある。

関西法律学校の創設者である井上は、磯部と同じくフランス法系の司法省法学校の出身であり、増島は開成学校の、英吉利法律学校の創設者である江木は(旧)東大法学部の出身でありいずれもイギリス法系の学校である。

明治23年11月、第1回帝国議会が開かれ、産業界から商法の施行が早すぎ対応がとれないとの理由で「商法実施延期請願書」が出されると、帝国議会は明治24年1月1日施行予定の商法を民法と同じ明治26年1月1日施行に延期することを決定した。

商法の施行延期が決定されたことで論争はさらに勢いを増し、施行延期派からは、旧民法が自然法思想に立脚していたことに対して、法の歴史性・民族性を強調した歴史法学からの批判、憲法税法と矛盾抵触するという批判、旧民法の条文が冗長で、無用の条文が多すぎ首尾一貫しないとの立法技術上の批判、欧米の最先端の理論を研究して民法を制定すべきなのに、最新のドイツ民法草案が全く検討されていないという批判、賃借権債権ではなく物権と構成するのは学理・慣習に反するという批判、日本古来の家族制度を始めとする日本の伝統・習慣にそぐわないという内容に関する批判などがなされた[20]

日本の慣習・風俗に合わないということから特に激しく攻撃されたのは、親族法における非嫡出子準正相続法における限定承認の他、財産法における消滅時効等であった[21](但し、いずれも大きな修正を受けることなく明治民法に継承されている[22])。

同年、帝国大学の憲法学者穂積八束がドイツ留学から帰国すると、論文民法出デテ忠孝亡ブを発表し、「我国ハ祖先教ノ国ナリ。家制ノ郷ナリ。権力ト法トハ家ニ生マレタリ」「家長権ノ神聖ニシテ犯スベカラザルハ祖先ノ霊ノ神聖ニシテ犯スベカラザルヲ以ッテナリ」と説き、法による権利義務関係を否定し、日本伝統の家父長制度を否定する婚姻を基調とした家族法を批判した。この論文はそのタイトルのため最も注目を集め、民法典論争の象徴ともいえる論文である。

施行を翌年に控えた明治25年(1892年)、法典論争はピークに達し、論争は法律論にとどまらず資本主義経済の矛盾の問題、国家思想や国体の位置づけなどにも及び、商法典論争と相まって一種の政治対立の様相さえ呈するようになった。

そして、同年5月、第3回帝国議会において民法典論争は政治的な決着がはかられた。貴族院議員村田保によって民法商法施行延期法案が貴族院に出され、断行派議員と延期派議員との間でも激しい論戦が繰り広げられた。第二読会において、延期派の発議により、原案に「但し修正を終りたるものは本文期限内と雖も之を断行することを得」とする但書を加えた上で圧倒的賛成多数で貴族院を通過[23]。むしろ財産法こそ問題であると説く富井政章の演説が大きく寄与したとも伝えられる(富井政章の項目参照)[24]

衆議院では妥協案として断行派から家族法部分のみを施行停止とし、財産法については断行するという修正案が出されたが、原案通りの延期論が賛成多数で可決するに至りここに民法典論争は決着をみた[25]

その後、施行延期派から富井に加え穂積陳重(穂積八束の兄)、施行断行派から梅謙次郎という3人の帝国大学教授が法典調査会の委員に選任され、第一編から第三編の財産法については旧民法の根本的修正を基本方針として、ドイツ民法の草案や他にも30か国に及ぶ他の国の民法をも参照して、現行の民法(明治29年(1896年)法律第89号)が起草され、明治31年(1898年)になって施行された。なお第四編・第五編の親族法・相続法については、外国人に対しては適用が無い為不平等条約の交渉に支障が少ないということで、後日別個に議会に提出して成立するという形を採っている(明治31年法律第9号)[26]

背景・評価[編集]

これらの論争がどういう意義を有するかについては、日本史の教科書や民法の通俗書等を中心に、もっぱらドイツ系の穂積八束とフランス系の梅謙次郎の政治的イデオロギーの対立として記述する書籍も散見される。しかし、後述するように、そのような単純な二項対立の構造ではなく[27]、純粋な学問的論争の他に、学閥争い、政治的争いの性格を加えた複雑の要素が絡んだものであるとの理解が民法学者の通説的な理解であり[28]、後述するように、その複雑性をいちおう認めた上で、どのような事実認識・歴史観に基づき、どの要素を強調しようとするかの差異が生じている[29]

星野・中村論争[編集]

民法典論争の評価を巡っては、戦後の一時期に激しい議論となったことがある。

戦後のかつての通説は、法典論争において特に激しく攻撃されたのが旧民法人事編ほか家族法(以下便宜上家族法という)であったことから、旧民法は当然にボアソナードの意思のとおりに成立したものであり、かつ、延期論を採用して新たに制定された明治民法は当然に家族法部分において保守的に変容したという事実認識を所与の前提としており[30]、歴史上の全ての闘争は階級闘争であるとするマルクス主義的歴史観史的唯物論)の影響の下[31]講座派の代表的論客である平野義太郎や、その流れを汲む星野通らによって、旧民法断行派と延期派の争いは、英仏両派の感情的な学閥争いであるばかりでなく、何よりも梅謙次郎に代表されるブルジョワ民主主義的民権派と、穂積八束に代表される保守的封建的国権派というイデオロギーの争いであると主張されていた[32]

ブルジョア自由民権運動に対立した憲法制定に応じて……民法制定におけるブルジョア自由主義に対抗して、封建的家族制度を再建することが、官僚的民法制定やボアソナード起草「旧民法」の施行を延期せんとする「法典争議」の核心をかたちづくる本質的要素である[33]。……したがって、これによって修正された新民法の「親族編」「相続編」は、封建的家族制度・長子相続制を法制化し、「家」を中心に置き……封建的男性の支配、女子の無権利主義を基本としたものである[34]— 平野義太郎
論争は主として法典人事編の近代家族法的性格をめぐって展開した自然法学・歴史法学派の学説的抗争の感深く、また同時にそれと不可分に結びつく個人主義・自由主義と国家主義・伝統尊重主義のイデオロギー的相克であり、……感情的喧嘩でもある……そして延期派制勝裡にやがて天皇制家族国家の支柱ともいうべき家父長家族制度の明治31年民法典誕生の運びとはなったのである[35]— 星野通

現在でも、マルクス理論を捨象したうえで、このような見解を当然視する説明[36]が断定的に採用されることもある。

これに対して中村菊男は、先行の手塚豊の研究に依拠しつつ、平野・星野説は実証的な根拠を欠いているとして激しく批判し、結論としては不平等条約改正に対する政治的立場の違いによる争いがその本質であると主張した[37]

旧民法と明治民法とでイデオロギー的な大転回があったとすれば、旧民法人事編と明治民法の家族法との内容が大差無いことと矛盾するというのである[38]

筆者はこの論争をもって当時存在していた仏法派対英法学派の、一面感情的にして他面極めて功利的な、学派の対立に由来するものと見るものであるが、それを助長し発展させ、あのような大論争に至らしめた原因は、条約改正に関連する政治的立場の違いであると思う。……それは一方において国権の確立のためには条約の改正がぜひ共必要であり……附帯的条件として法典の編纂が必要であるという政府……の考え方であり、他方において条約改正の手段として法典の編纂を約束することは主権の侵害であり、内治干渉を誘致するものであるとする見解である。前者が断行派に後者が延期派に加担したのであって、単に後者がブルジョア的、後者が封建的であったとはいい得ない。……旧民法・明治民法両者を比較すると旧民法の内容が如何に反動的なものかわかる。……この法典をブルジョア民主主義的として打ち出すことは誤りである[39]— 中村菊男

すなわち、旧民法家族法の第一草案は、磯部ほかフランス法系の学校で学んだ日本人の手によるものであり、一応建前として家督相続制や戸主の文言を残すものの、社会の変換期であることに鑑み、ときに当時のナポレオン民法典になお残る不平等の規定を批判してまで、よりいっそう平等主義・個人主義を押し進めようとする、非常に思い切った個人主義的性格のものであった[40]。その内容は、植木枝盛の思想と合致すると評されている[41]

これに対し各界から批判が起きたため、再調査案、元老院提出案を経て「慣習にないこと」(三浦安)、「美風を損しますること」(小畑美稲)を徹底的に削除するという立場から、大がかりな修正が行われ、旧民法成案は第一草案に比してより保守的・日本的・妥協的なものとして、民法典論争の以前に既にその性格を変えていた[42]

断行派の梅謙次郎も、旧民法家族法の特にその人事編を擁護して、延期派の論者が主張するような旧慣習に全く反する極端なものではないことを力説している[43]

人事編には戸主あり家族あり隠居あり養子あり庶子あり、毫も従来の習慣上に存するものを廃せず、唯其規定に至り幾分の時勢に伴ひて更改せしものなきに非ずと雖も、力めて激変を避けんと欲したる立法者の苦心は章々節々に現れたり[44]— 梅謙次郎

また、法学者の伝統的通説によれば、八束らによる激しい批判にもかかわらず、明治民法はこと家族法領域に関する限り、旧民法の抜本的改修を経ることなく継承していると考えられている[45]

親続編調査の方針は先に目録を議する時に略々極まつたことと思ひまするに依って重ねて述べませぬ、一口に申せば一方に於て弊害なき限りは従来の制度慣習を存することにし、又一方に於ては社会の趨勢に伴つて社会交通が開け其他種々の原因よりして社会の状況か少しく変れば直ちに法典を変へねはならぬと云ふやうなことにならないこと……を以て編纂することが必要であらうと考へます、既成法典は此二点から見れば多少修正を加ふべき点はありませうけれども、根本的に改正を加へねはならぬと云ふ程の点はないやうに思ひます[46]— 富井政章

穂積八束による「民法出デテ忠孝亡ブ」のような、個人の権利義務関係の規律を中核とする近代法典の整備に正面から反対する立場は法典委員会において全くの少数派であり(例外は、我妻栄によれば八束のような主張を多少法律的に構成して述べた英法派の江木衷)、八束も自身が認める私法の素人であったこともあって[47]、八束も法典調査会査定委員として参加した民法典編纂の結果に実際に反映された様子はほとんど見られない[48]。むしろ、法典調査会副総裁であった西園寺公望から、旧慣に基づく家制度の全面撤廃論が出され、渋沢栄一や磯部らがこれに同調するなど、家制度廃止論者が攻勢を強める局面すらみられた[49]

一方、起草者らも積極的に家制度を法律的に保全しようとしていたわけではなく、現に社会慣習としての家制度が存在する以上、法律によって強引にその廃止を図ることこそすべきでないものの、他方明治維新後の社会変動によって、旧来の家制度は暫時瓦解することが予想されるから、法律によって永続的に家制度を保全すべきでもなく、近い将来の家族法改正を見越して過渡的な暫定規定を置くべきだという認識で明治民法起草委員三者は一致していた[50]

昔かしの家族制は私は断言します、今日及び今日以後の社会には到底適しない、固より今日法律を以て家族制度を砕くといふことは宜しくありますまい……唯だ無闇に家族制度を強くすると云ふ方に偏傾してはならぬと云ふことに確信しております[51]— 富井政章

起草者三名の共通認識及びその法理学的支柱をなすのは、近い将来の家族制度の解体を予想しつつ、社会の発展に法律の発展の足並みを合わせようという漸進的社会改革論である穂積陳重の法律進化論であるといわれている[52]

民族の解体と国家の中央権力の成長によって家族あるいは『家』は前面に出て国家の単位をなすようになる。かくて、各社会の構成要素は次第次第に小さくなり、ついにはそれは原子あるいは個人にまで分割される

[53]

— 穂積陳重

そこで、むしろ明治23年10月に公布された旧民法家族法は、民法典論争を経て成立した明治民法と同等もしくはそれ以上の半封建的民法であったとする手塚[54]・中村説は、「確定したといってよいと思われる」と評されるまでに学会の支持を得ている[55]

なお明治民法の方が旧民法より個人主義的な部分もあることが指摘されているが[56]、旧民法と明治民法のどちらが封建的・反動的であったかは激しく争われている[57]

戦後の民法・家族法大改正の起草委員を務めた我妻榮も、民法典論争がイデオロギー的性格を有することを認めつつも、論争の結果、明治民法は当然に民主主義・個人主義に立脚する旧民法を駆逐して半封建的家族制度の復活を実現したと主張する平野らの説に対しては、八束らの主張を充分に容れない修正案が議会を通過したことの説明がつかないと批判している[58]

昭和27年に始まったこの星野・中村論争は、両者が自説を撤回することなく終息したが、星野も、中村が提起した旧民法家族法における草案の変質という問題提起を肯定せざるを得なくなった[59]

国民主義・平民主義の台頭[編集]

明治22年、自由民権運動の中から新思潮が生み出される。素朴な復古主義や排外的な攘夷論ではなく、近代化の必要性は認めつつも、鹿鳴館に象徴される政府の極端な欧米化政策に疑問を呈し、日本の在り方を見つめなおそうというものであり、国民主義を唱えた陸羯南や、平民主義を唱えた徳富蘇峰らが代表的論者である[60]。このような思想的背景から、自然法思想に疑問を投げかけ[61]、ヨーロッパ法系の旧民法や旧商法について、日本の国情を慎重に考慮すべきという議論が起きてきたものと考えられる[62]

日本国民は固より特殊の歴史を有し特殊の性格を備へるものなれば、必ずしも泰西学者の説を採りて之を適用すべからず[63]— 陸羯南

もっとも、この新思潮をどのように評価するかは論者によって異なり、マルクス主義的歴史観に立ち、民法典論争の性格をもっぱら保守対進歩のイデオロギーの闘いとみるときは、 国民主義・平民主義は保守的・封建的反動に過ぎず、進歩的な自由民権運動の思想とは矛盾するものとして捉えられる[64]。そうなると、法典論争当時帝国議会で多数派を占めた民党側議員や、福沢諭吉のような自由民権論の理論的中心人物が商法・民法共に延期派に属したことは矛盾するかに思えるが、これらの論者によれば、不徹底なブルジョワ革命思想がその馬脚を現したために、天皇絶対主義という新たなプロレタリアート搾取の構造の確立に加担することとなったと主張されている[65]

これに対しては、そのようなイデオロギー的説明だけでは社会の実態を説明できないとか[66]、天皇制国家が絶対主義的体制であったという歴史観自体見直されつつある中、そのまま受け入れることはできない等の批判がなされている[67]

不平等条約の改正事業と帝国議会の創設[編集]

民法典論争は、条約改正の交渉の為に何よりも法典の早期成立を目指すべきだとする即時断行派の立場と、単なる条約改正の道具としてではなく、法典編纂もそれ自体重要な国家事業であるから慎重に検討すべきであるとする延期派の対立でもある。

不平等条約の改正は明治政府にとっても急務であった。東洋の法で裁かれることを嫌う欧米列強は、不平等条約ことにその治外法権について、現地の国が近代的な法典を有しておらず、裁判の予測可能性がたたないことを名目としていた。そこで、井上馨を中心とした政府間の交渉によって、西洋人を裁判官として採用する混合裁判所を採用することを条約改正の条件とする合意に達したが、むしろ安政の不平等条約よりも劣悪であるとして日本国内の反発を招き、ボアソナードらにも反対されて、変更を余儀なくされていた。

このように、条約改正事業への国民の不信感があるところへ、帝国議会の審議にかけて時間を費やすことを嫌って、議会の成立する直前に駆け込み的に法典を成立させて公布したため、そのような政府の手法は国民の多くの反発を招き、法典編纂事業それ自体への不信感を誘発するに至った。それが延期派が最終的に多数派を形成するにいたった社会背景の一つであると考えることができる[68]

フランス法派とイギリス法派の対立[編集]

明治維新後の日本がまず最初に取り入れようとしたのはフランス法であった。明治五年に始めて司法省の明法寮に法学生徒を募集してフランス法を教授したのが初めである[69]

当時の日本がまずフランス法に依ろうとしたのは、自然法思想が、旧弊を脱し、新しい時代を創ろうとする当時の日本人の思想に合致したためであるといわれている[70]

しかし一方で、帝国大学の前身である東京開成学校では、明治七年からイギリス法の教授を始めることとなった。このことが法典論争の遠因となっている[71]

民間にもイギリス法律を主とする東京法学院(中央大学の前身)、東京専門学校(早稲田大学の前身)等があり、またフランス法を教授する明治法律学校(明治大学の前身)、和仏法律学校(法政大学の前身)等があって、それぞれ多数の卒業生を出していたから、法典論争の生じた時点では、日本の法律家は英仏の二大派閥に分れていたのである[72]

なお、明治二十年、帝国大学法科大学にドイツ法科も設けられたが、法典論争の時点では卒業生を輩出していなかったため、ドイツ系の法律家はまだ極めて少数であった[73]

民商両法典の争議に関し、英法派の法律家はほとんどみな延期派に属し、仏法派は概ねみな断行派に属していたから、論争は仏法派閥と英法派の争いという一面を有していた[74]

ただし、仏法系の出自でありながら独自の立場から延期派に属した例外的人物として富井政章、木下廣次がいる[75]

また、断行派のほとんどの論者は旧民法の内容それ自体についても全面的に擁護の立場をとっていたが、旧民法の財産法部分につき、内容それ自体には批判的であった例外的人物として、梅謙次郎がいる。梅の断行論は、法典施行がひとたび延期されると成立がいたずらに長引くおそれがあるところから、不完全であっても施行し、欠点は後から修正すればよいという拙速論であり、旧民法そのものの擁護論ではない[76]

延期論者であった穂積陳重からは、感情論や英仏両派の学閥の争いであったという面は認めつつも、ドイツと日本の2つの法典論争の共通性を重視し、巨視的に見れば自然法学歴史法学の対立にほかならないとしてその学問的性格を強調する見解も主張されており[77]、後世においても一定の支持を得ている[78]

延期戦は単に英仏両派の競争より生じたる学派争いの如く観えるかも知れぬが、この争議の原因は、素もと両学派の執るところの根本学説の差違に存するのであって、その実自然法派と歴史派との争論に外ならぬのである。由来フランス法派は、自然法学説を信じ、法の原則は時と所とを超越するものなりとし、いずれの国、いずれの時においても、同一の根本原理に拠りて法典を編纂し得べきものとし、歴史派は、国民性、時代などに重きを置くをもって、自然法学説を基礎としたるボアソナード案の法典に反対するようになったのは当然の事である。故にこの争議は、同世紀の初においてドイツに生じたる、ザヴィニー、ティボーの法典争議とその性質において毫も異なる所はないのである。延期断行の論争は頗る激烈であって、今よりこれを観れば、随分大人気ない事もあったけれども、その争議の根本は所信学説の相違より来た堂々たる君子の争であったのであるから、この争議の一たび決するや、両派は毫も互に挟さしはさむ所なく、手を携えて法典の編纂に従事し、同心協力して我同胞に良法典を与えんことを努めたるが如き、もってその心事の光風霽月に比すべきものあるを見るべきである[79]— 穂積陳重

一方、そのような学問的性格を否定し、もっぱら職業的利害関係から来る感情的な争いであるとの評価もある[80]

法典論と非法典論の対立[編集]

英法派は旧民法のみならず、旧商法にも反対しており、一方仏法系の多くが属する旧民法の断行派は旧商法についても断行派であった[81]

つまり、梅謙次郎が強調したように、仏法派と英法派、断行派と延期派の対立は、そもそも一国の統一的な法典を早急に制定すべきか、それともかつてサヴィニーが主張したように、必要に応じて単行法の制定のみにとどめて判例法・慣習法の発展によって暫時補いつつ、学問の発展を待つべきかというという法典非法典論(正確には法典編纂慎重論)の対立でもあり、日本における法典論争の当時激しく議論されていたものであった[82]

ただし、これらの延期論者が統一的な法典の必要性までを否定したわけではなく、例えば穂積陳重は英法派の出自ながらドイツ留学によってドイツ法学の影響を受け、明治23年に著された『法典論』において独自の法典論を採っており、後の法典編纂事業における理論的支柱となっている[83]

また、延期派中の多くの論者が、民法典論争決着後、法典の修正に向けて直ちに動き始めていたことも明らかにされている[84]

フランス民法典の老朽化とドイツ民法草案の登場[編集]

かつて世界の最先端の法典として各国の法典に影響を与えたフランスのナポレオン民法典であったが、100年間の年月を経て次第に欠点が明らかとなり、時代に合わなくなりつつあったから、各国においてフランス法をそのまま採用することはできず、その克服が課題となっていた[85]。日本の民法典論争の時点では、当時の世界最先端のドイツ民法草案が世に出ていたから、それを参照することなく、もっぱらフランス民法典をベースに作成された旧民法は、陳腐で日本社会の実情に適合しないものと受け止められた[86]。タイ民商法典の起草者も、日本の民法典論争を評するにあたってこの観点を強調している[87]

フランス・ドイツ・旧民法の評価の問題[編集]

ローマ法、及びそれを祖とするフランス・ドイツ・旧民法への評価の違いがあることが、民法典論争の性質を理解することを困難にしている原因の一つである[88]

ドイツ民法に限らず、フランス民法典をはじめとする典型的な近代市民法は、複数の夫婦関係に跨らない世帯主のみを家長とする近代家父長制を基礎とするところから出発しており、妻に対する優越的な夫権を定める点で家族主義的でありながら(特にナポレオン民法典において夫権優位と家庭内の男女不平等、婚外子の差別的取り扱いが徹底されていた[89])、しかし一方で先祖の祭祀を代々継承する大家族的な「家」ではなく、もっぱら婚姻を中心とした同居の世帯をその対象として想定し、戸主の財産を家ではなく個人財産とする点で個人主義的であり、旧民法も例外ではなかった。この個人主義的部分を穂積八束は批判したのである[90]

また、明治20年(1887年)頃、伊藤博文に提出されたものとみられるロエスレルの意見書においては、フランス民法は個人主義・民主主義に傾きすぎ、革命相次ぎ政情不安に晒されたが、一方、農村社会を基盤として成立したゲルマン・ドイツ民法の方が親族関係を厚く保護するなど保守的性格を持ち立憲君主制と親和的であるから、当時の日本により適合すると主張されていた[91]

ところが、1888年に公表されたドイツ民法第一草案は、ゲルマン法を立法化したものではなく、19世紀の法思想たる個人主義・自由主義と、パンデクテン法学の成果に基づきローマ法を抽象化して再構成したもので、フランス民法典における以上にローマ法的であり、その自由主義の故に社会主義者から批判され、その個人主義と非ドイツ性の故に、ゲルマニストや後世のナチスから批判されたものであった[92]。同草案は、個人主義という意味においては、フランス民法典をさらに論理化したものに過ぎないとさえ言われている[93]。なお、前述の平野義太郎も、元々はその著書『民法に於けるローマ法とゲルマン思想』において、ドイツの第一草案およびそれを継承した明治民法が個人主義の法典であることを正面から認める立場であった[94]

そこで、穂積陳重や富井政章らにおいては、農村由来の団体主義を基礎とするゲルマン・ドイツ民法ではなく、民法典論争の時点で世に出ていたザクソン民法典やドイツ民法第一草案を念頭に、家族制度が衰退し始め、個人間の取引が活発になってきている日本の社会状況においては、取引法たるドイツ民法の主義を採用すべきであると主張され、ひるがえってフランス民法・旧民法は身分法を規律する人事編を主部に置くことで、強固な家族制度を基礎とする身分による権利義務の変動を中心とする体系を採っており、ローマ法以来の封建時代の残滓を受け継いでいる点で不当であるとして、八束らとは逆に、個人主義の観点から旧民法を批判していた[95]

このように延期派も呉越同舟であったが、結論的には旧民法を廃してドイツ民法へ接近すべきという点では一致しており、明治10年代後半から20年にかけての文化・経済・政治的なドイツへの接近、特に明治憲法体制という背景が、ドイツ式のパンデクテン方式を採用すべきという穂積陳重・富井らの主張が結果的に受け入れられやすい背景となったのではないかとの主張がある[96]

もっとも、ドイツ法を全面的に採用すべきという主義に伊藤が立ったわけではなく、旧民法施行延期が決まったのちには、一国の法に固執することなく、参照できるものはできるだけ広く参照して修正案を制定すべきと主張している[97]

伊藤は、民法典論争の後、松方内閣の後を受けて再び首相に就任したことから、条約改正の為改めて民法典早期成立を推進し、延期派・断行派両派に配慮して議事の進行を取りまとめ、穂積陳重と共に両派の激しい対立の止揚を主導した。それによって、梅が事前に危惧し、旧民法断行論を採る理由の一つとなった、英仏両者の激烈な対立により民法典成立がいたずらに長引くといった事態に陥ることなく、個々の委員は具体的により良い法典を作成すべく一致団結してまい進し、とうとう母法であるドイツ法よりも先に成立させるまでに至った[98]

憲法・行政法・訴訟法等においてはともかく、明治政府が政治的にプロイセンを模範としたことと、明治民法がドイツ法およびドイツ法学の影響を受けて成立・発展したこととの因果関係は必ずしも明らかでない[99]

家制度の歴史的必然性とその限界[編集]

先祖伝来の有限の家産の上に成り立ち、多数人の緊密な協力を有する産業、特に農業を決定的な中核とする社会においては、個々の構成員の共同体からの自由な離脱や所有物の処分、均等平等相続制を採用して家産の細分化を許すときは、家業がたちゆかなくなって共同体全員が共倒れになるから(中華民国で実例がある[100])、個人主義・自由主義・平等主義はその経済的基盤を欠いており、それとは逆に、家長による統率と、家産の同一性を維持するための一子相続制が導かれることは、ほとんど全ての民族が経験したことである[101]

この点、封建制度を打破して所有権絶対や自由平等の思想を確立したフランス革命は、農村においてその弊害を直ちに現し、平等思想に基づく均等分割相続によって農耕地が極度に細分化され、農業が一時深刻な危機に瀕することとなったが、機械工業と大工場組織が次第に発達して、家産を捨てた労働者たちを吸収した[102]。ここにおいて、社会の多くを占める賃金労働者は、長子相続制を採用してまで継承すべき家産を持たず、異なる世帯の戸主によって統率されるべき経済的基盤を失っていたのである[103]

一方、当時の日本は未だ資本主義経済の勃興気に過ぎず、その中核をなすのは未だ農業であるとともに、農村は危機に瀕しつつあったから、その対処が問題となっていた[104]

農村の疲弊と救貧策をめぐる対立[編集]

政府主流派は断行論であったが、政界は政府系議員、民党系議員共に各々の立場から延期派・断行派に分裂しており、民法典論争をして単なる保守対革新の対立とみることは実態に合わないと指摘されている[105]

明治政府の財政基盤は当初脆弱であり、地租改正の重い負担によって農村は疲弊していた。政府・民党共にこの問題は認識されており、帝国議会において、積極財政主義による救済をすべきか、緊縮財政主義によって民力休養を図るべきかで激しく対立していた。政府側の非主流派であった井上毅は、地租維持はやむを得ないまでも、農村の安定化を図って市場経済に対応させるべきであり、そのためには戸主の権限を強化して家制度を確立し、農家の解体を防ぐことが合理的であるとの構想に至り、政府の方針に反して旧民法延期論に回った[106]。また、議会の多数を占める民党側でも、農村保護・家族経営の安定化の観点自体は一致していたことから、旧民法は弱者保護の観点が(特に財産法において)不十分であるとして延期論を支持する勢力が出現した[107]

これに対して、明治民法典の起草者の理論的指導者であった穂積陳重が採ったのは、イギリス流の社会ダーウィニズムの影響を受けた法律進化論であり、そこから導き出される家族生活の段階的解体と[108]、自由競争の促進による適者生存の原理であった[109]

つまり、穂積八束による旧民法・明治民法に対する批判も、単なる保守的・封建的イデオロギーにつきるものではなく、財産法にも一体となって及ぶ弱者保護の観点からの立論であり、ドイツ民法第一草案に対するギールケらの批判と同一の性質をもったものと理解すべきであるとの主張がある[110]

民法典論争の顛末[編集]

妥協の産物として成立した明治民法は、家制度そのものにおいて日本的性格を残しつつも、フランス・ドイツ法に代表されるローマ私法系の個人主義・自由主義を原則に据え、個人の権利義務関係で割り切ったものであったから、八束には到底受け入れがたいものであった[111]

法典調査会でもほとんど支持者の無かった穂積八束の学説は、時代錯誤的なものとして法学界では孤立無援であったが[112]、帝国大学の教授という立場から、教育界には強い影響力を有していた。そこで、八束の影響を受けた教育界を中心として、明治民法は非道徳的に過ぎるものとして、旧民法と同様に改めて批判と改正論が浴びせられることとなる[113]

しかし、明治民法が基礎に据えた自由主義の下[114]、資本主義が発展し、都市を中心に賃金労働者が増加し、農業従事者もまたその多くが没落して小作農化すると、前述のように長子相続制度を採ってまで継承・維持すべき家産はほとんど先祖の祭器のみとなり、また兄弟姉妹が独立別個の世帯を持って別々に暮らすのが常態化するから、国家の強制力をもってしてまで、戸主の統率によって居住・移転・婚姻の自由を制限すべき必要性は無くなる[115]

むしろ、立法者が危惧していたように、強大な戸主権の弊害が法律問題として顕在化していたために、法曹界においてはむしろ戸主権の制限を加え、また女子の地位向上・男女平等を実現しようとする改正論が主流であった。

そこで、明治民法の起草者中早世していた梅を除き、穂積陳重や富井政章ら、更に陳重の息子穂積重遠が中心となって個人主義的観点からの改正事業に取り組み、世界大戦による中断を経て、我妻栄らによる戦後の家族法の全面改正に至るのである[116]

なお、穂積八束は穂積陳重が中心となって成立した明治民法にはほとんど反対していなかったとの事実認識に立つ論者[117]もある。

よくある誤解について[編集]

「民法出デテ忠孝滅ブ」と書かれることがあるが、原文では「フ」である。この穂積八束論文が有名なため、しばしば民法典論争は八束が起こしたものと誤解されることがあるが、実際には明治22年5月の法学士会意見書に始まるものである[118]

八束が「ボアソナード案」や「ボアソナードの民法」を批判したとする書籍[119]がある。

しかし、前述のように八束が主に批判したのは日本人委員の起草になる旧民法人事編及び財産取得法中の相続に関する部分(明治23年10月法律98号)であると一般にはみられており、司法省時代のボアソナードの仏文の原案ではない[120]。ボアソナードの原案と旧民法家族法成案が異なる性質のものと指摘されていることは既述のとおりであるが、財産法についても、原案と成案は全く同一のものというわけではない[121]

また、旧民法の家族法部分はボアソナードの起草ではないため、「ボアソナード民法」は俗称に過ぎない。

ただし、この身分法(家族法)部分についても、その第一草案はボアソナードの査閲を経て成案となったことから[122]、明治民法全体がボアソナードの法典編纂事業の一角をなすものとして、このような呼称もまったくの誤りとは言えないとも指摘される[123]

しかし、前述の中村菊男によれば、これは原案第一草案がボアソナードと無関係なところで大幅に修正された事実を無視して、あたかも旧民法成案全体がボアソナードの意思のままに成立したかのような印象を与えるもので、旧民法全体を「ボアソナード民法」と呼ぶのはミスリーディングであるとも批判されている[124]

脚注[編集]

  1. ^ 穂積陳重『法窓夜話』97話
  2. ^ 穂積重遠(1948)7頁、富井(1922)62頁、谷口・石田(2002)9頁
  3. ^ 穂積重遠(1948)7頁
  4. ^ 穂積重遠(1948)7頁、富井(1922)63頁、谷口・石田(2002)9頁
  5. ^ 富井(1922)63頁
  6. ^ 衣笠保喜「公事」(『社会科学大事典 5』(鹿島研究所出版会、1968年) ISBN 978-4-306-09156-6) P190
  7. ^ 松波ほか(1896)12頁、富井(1922)64頁
  8. ^ 松波ほか(1896)11頁、富井(1922)63頁
  9. ^ 穂積重遠(1948)4-7頁
  10. ^ 松波ほか(1896)11頁、富井(1922)64頁、穂積陳重・法窓夜話97話
  11. ^ 谷口・石田(2002)10頁
  12. ^ a b c 穂積陳重・法窓夜話97話
  13. ^ a b c 谷口・石田(2002)11頁
  14. ^ 富井(1922)65頁
  15. ^ 富井(1922)66頁、岩田新(1943)10頁
  16. ^ 富井(1922)66頁、谷口・石田(2002)11頁
  17. ^ 富井(1922)67頁
  18. ^ 谷口・石田(2002)13-14頁
  19. ^ 岩田(1943)13、14頁
  20. ^ 谷(2010)265頁以下
  21. ^ 岩田(1943)23、58頁
  22. ^ 岩田(1943)59頁
  23. ^ 栗原(2009)83頁
  24. ^ 杉山直治郎編『富井男爵追悼集』154頁(有斐閣、1936年)、小滝晃「民法(債権法)改正論議の動向と不動産取引」37頁
  25. ^ 谷(2010)276頁
  26. ^ 岩田(1943)39頁
  27. ^ 秋山(1974)82頁、張(2009)209頁、蓑輪(2009)65頁
  28. ^ 我妻(1969)76頁、星野英一「民法=財産法」(放送大学、1994年)29頁
  29. ^ 谷口・石田(2002)16頁
  30. ^ 平野(1948)200頁
  31. ^ 宮川(1962)270、288頁
  32. ^ 潮見・利谷(1974)49頁、星野(2013)8頁、平野(1948)14頁、宮川(1962)267頁
  33. ^ 平野(1948)198頁
  34. ^ 平野(1948)198頁
  35. ^ 星野(1948)7頁
  36. ^ 尾藤正英ほか『新選日本史B』(東京書籍、平成15年文部科学省検定、平成20年発行)185頁、裁判所職員総合研修所『親族法相続法講義案 6訂再訂版』(2007年、司法協会)4頁
  37. ^ 潮見・利谷(1974)49頁、中村菊男『新版近代日本の法的形成』(有信堂高文社、1963年)240頁、中村(1956)225頁
  38. ^ 潮見・利谷(1974)50頁
  39. ^ 中村(1956)225頁
  40. ^ 栗原(2009)77頁、秋山(1974)71-74頁
  41. ^ 栗原(2009)77頁
  42. ^ 潮見・利谷(1974)50頁、栗原(2009)77頁、秋山(1974)71頁
  43. ^ 秋山(1974)74頁
  44. ^ 秋山(1974)74頁、
  45. ^ 磯部四郎「民法編纂の由来に関する記憶談」『法学協会雑誌』31巻8号162頁、仁井田ほか(1938)23頁、我妻栄『新訂民法總則(民法講義I)』(岩波書店、1965年)14頁、我妻(1964)101頁、浅古ほか(2010)314頁、有地(1971)104、107、112頁、宇野(2007)57-125頁、秋山(1974)77頁、栗原(2009)79頁』
  46. ^ 法典調査会『民法議事速記録 第四拾貮卷』第124回法典調査会(明治28年10月14日)富井第一発言、栗原(2009)77頁
  47. ^ 我妻(1969)87頁
  48. ^ 潮見・利谷(1974)50頁、我妻(1969)101頁
  49. ^ 栗原(2009)90、91頁、張(2009)218頁
  50. ^ 岩田(1943)71、72頁、有地(1971)107-114頁、宇野(2007)527、528、555頁、梅謙次郎「家族制――将来ヲ論ス」法学志林33号24頁
  51. ^ 宇野(2007)528頁、第136回法典調査会速記録第45巻94-95丁]
  52. ^ 有地(1971)112頁
  53. ^ 有地(1971)112頁
  54. ^ 手塚豊『明治二十三年民法(旧民法)における戸主権』法学研究27巻8号(1954年)36-37頁
  55. ^ 潮見・利谷(1974)50頁
  56. ^ 手塚豊「明治民法施行以前」中川善之助ほか責任編集『親子 家族問題と家族法IV』(酒井書店、1957年)165頁、秋山(1974)76頁
  57. ^ 中村(1956)141、224頁、岡孝「日本における民法典編纂と今後の課題」38頁
  58. ^ 我妻(1969)101頁
  59. ^ 重松祐『自由主義者たちと民法典論争』
  60. ^ 谷(2010)262頁
  61. ^ 潮見・利谷(1974)42頁
  62. ^ 谷(2010)263頁
  63. ^ 潮見・利谷(1974)43頁
  64. ^ 平野(1948)198頁
  65. ^ 田中實「法典争議と福澤の立場――明治法史における福澤諭吉(一)」『法学研究』23巻8号(慶應大学、1950年)48頁
  66. ^ 蓑輪(2009)65頁、中村菊男「法典編纂と福沢諭吉」『法学研究』23巻12号、24巻1、2、3合併号、4号、6号(慶應大学、1950-1951年)
  67. ^ 蓑輪(2009)64頁
  68. ^ 岩田(1943)18-21頁、谷(2010)201頁
  69. ^ 穂積陳重『法窓夜話』97話
  70. ^ 岩田(1943)176頁
  71. ^ 穂積陳重『法窓夜話』97話
  72. ^ 穂積陳重『法窓夜話』97話
  73. ^ 穂積陳重『法窓夜話』97話、「仁井田博士に民法典編纂事情を聴く座談会」『法律時報』10巻7号
  74. ^ 穂積陳重『法窓夜話』97話
  75. ^ 穂積陳重『法窓夜話』97話
  76. ^ 岩田(1943)24頁、有地(1971)102頁
  77. ^ 穂積陳重「法窓夜話」97・98話
  78. ^ 小野清一郎『日本法理の自覺的展開』(有斐閣、1942年)7頁、堅田剛『独逸法学の受容過程 加藤弘之・穂積陳重・牧野英一』(御茶の水書房、2010年)108頁
  79. ^ 穂積陳重『法窓夜話』97話
  80. ^ 仁井田ほか(1938)15頁、潮見・利谷(1974)50頁
  81. ^ 岩田(1928)30頁
  82. ^ 岩田(1943)28頁
  83. ^ 潮見・利谷(1974)62、63頁、有地(1971年)104頁
  84. ^ 中川壽之「明治法典論争期における延期派の軌跡」『法学新報』第121巻第9・10号365頁, 法学新報編集委員会、2015年、ISSN: 0009-6296
  85. ^ 梅 「我新民法ト外国ノ民法」(『法典質疑録』第8号、法典質疑会、1899年4月)669頁
  86. ^ 岩田(1943)26頁、仁保亀松『国民教育法制通論』(金港堂書籍、1904年)19頁、牧野(1935)105頁
  87. ^ 『プラヤー・マーン・ナワ・ラーチャ・セーウィー卿談話録』より− 西暦1920年前後におけるタイ民商法典編纂方針の転換をめぐって −
  88. ^ 有地(1971)118頁
  89. ^ 水野紀子「日本家族法――フランス法の視点から」ミシェル・ゴベー著、滝沢聿代訳「フランス民法における女性」
  90. ^ 三成美保【法制史】フランス革命(1789年)とコード・シヴィル(1804年)【法制史】近代市民法のジェンダー・バイアス
  91. ^ 有地(1971)118頁
  92. ^ 【法制史】ドイツ民法典の編纂(1874-1896年)(三成賢次)、平田公夫「社会政策か民法典か」岡山大学教育学部研究集録第130号(2005年、岡山大学)
  93. ^ 牧野(1935)106頁
  94. ^ 牧野(1935)107頁
  95. ^ 有地(1971)119頁
  96. ^ 有地(1971)114-123頁
  97. ^ 岡孝『明治民法起草過程における外国法の影響』
  98. ^ 穂積陳重・法窓夜話97話、有地(1971)101頁
  99. ^ 瀬川信久 「梅・富井の民法解釈方法論と法思想
  100. ^ 我妻(1969)62頁
  101. ^ 我妻(1969)4頁
  102. ^ 我妻(1969)5頁
  103. ^ 我妻(1969)5頁
  104. ^ 蓑輪(2009)77頁
  105. ^ 蓑輪(2009)65頁、張(2009)209頁
  106. ^ 蓑輪(2009)79頁
  107. ^ 蓑輪(2009)77頁
  108. ^ 有地(1971)112頁
  109. ^ 坂井(2013)253頁
  110. ^ 坂井(2013)251頁以下
  111. ^ 坂井(2013)257、261頁、栗原(2009)88頁
  112. ^ 潮見・利谷(1974)110頁
  113. ^ 穂積重遠(1950)110頁、我妻(2005)103頁、我妻(1969)103頁、潮見・利谷(1974)325頁
  114. ^ 牧野(1969)193頁
  115. ^ 我妻(1969)6頁
  116. ^ 我妻(2005)103-104頁、穂積重遠(1950)110-113頁、潮見・利谷(1974)324-326頁
  117. ^ 潮見・利谷(1974)50頁(大久保泰甫)執筆、大久保泰甫、大久保泰甫『ボワソナアド―日本近代法の父』(岩波書店、1977年)
  118. ^ 富井(1922)67頁、穂積陳重『法窓夜話』97話
  119. ^ 石井進・五味文彦・笹山晴生ほか『詳説日本史 改訂版』(山川出版社、2008年)262頁、田中彰ほか『日本史A 現代からの歴史』(東京書籍、2008年)82頁
  120. ^ 潮見・利谷(1974)51頁
  121. ^ 前田達明・七戸克彦「『民法理由書』について」『ボワソナード民法典資料集成』69頁(雄松堂出版、2001年)
  122. ^ 谷口・石田(2002)14頁、石井良助『明治文化史II 法制編』(洋々社、1954年)514頁
  123. ^ 秋山(1974)67頁
  124. ^ 中村菊男「旧民法と民法典論争」『法学研究』28巻1号(慶應大学、1955年)67頁

参考文献[編集]

関連項目[編集]

外部リンク[編集]