硬性憲法

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硬性憲法(こうせいけんぽう)は、憲法に関する論考において改正の困難さで各国の(広義の)憲法を二つに分類した場合に、改正が困難な側に分類される憲法のこと。それ以外の憲法、すなわち改正が容易な側に分類されるものは軟性憲法(なんせいけんぽう)と呼ばれる。分類の基準は論考毎に異なる。

当初は改正の難易を分類の基準とはせずに、別の視点で憲法に関する論述に用いられていた。

コモンロー・コンスティチューションと、制定された憲法との、対比[編集]

「硬性」憲法と「軟性」憲法の二種類で憲法を区分しての議論は、ジェームズ・ブライスが創案した [1][2]。 ブライスは、歴史的に新しく他の法の上位となるものを硬性憲法とした [3] [4]

(Other constitutions, most of them belonging to the newer or Statutory class, stand above the other laws of the country which they regulate.)

ブライスは当時の各国の制度・憲法を分類したのではなく、歴史的なものも含めて制度・憲法(コンスティチューション)を分類している[5][6]。 以下、ブライスにより記す。

命名の理由[編集]

ブライスによれば、コンスティチューション(制定された憲法すなわちConstitutional Lawに限定しない Constitution全般)を分類する際に、それまでのように、文書化されているか否か、で分けるのは不適切であり、コモンロー・コンスティチューション(コモンローを基とした法制度)であるか、それとも法律として立法された憲法(に基づく制度)であるか、で二分するのが妥当である[7]。 コモンロー・コンスティチューションは国の歴史の中で自然に成長したものである。立法された憲法の場合は、そうではない。

しかし「コモンロー」の語を使った表現は、時が経つにつれて実態に合わなくなる。すなわち、コモンロー・コンスティチューションの下でも立法化される事項が増えていき、また立法された憲法を基にしていても解釈と飾り(Fringe)が増えていく。このため、両者の差は曖昧なものになる。そこで、両者の特性を表現する新しい語として、前者(コモンロー・コンスティチューション)を軟性憲法(Flexible Constitution:フレキシブル・コンスティチューション)、後者を硬性憲法(Rigid Constitution)と命名した[8]

そしてブライスによれば、19世紀末の欧州では、コモンローを基にするフレキシブル・コンスティチューション[9]は、イギリスと、ハンガリーの古いものがあり、またイタリアは元は一文書の憲法だが、あまりに変更されているので、これに類する[10]。 フレキシブル・コンスティチューションは、他の法と同じレベルにある。一方、硬性憲法は、立法・改正が通常法と異なっており、完全に上級(entirely superior)である[11]

フレキシブル・コンスティチューション(軟性憲法)[編集]

ブライスによれば、フレキシブル・コンスティチューションの安定性は、現実の歴史の分析によれば、形式の他に、社会的、経済的勢力の支えによる。歴史から判断して、フレキシブルであることは不安定(unstable)ということではない。改正に困難さがないことが、一部勢力による革命を防ぐのであり、英国の歴史がそれを示している[12][13]。 人間の身体(Constitution)の強靱さを示すのは、急な激しい奮闘をしても後にダメージが残らないことであり、それこそが誇るべき点である。国家についても同じことが言える[14]。フレキシブル・コンスティチューションは適応性を持ち、主な特徴を維持しつつ曲げたり改正することが可能である[1]

フレキシブル・コンスティチューションという制度の維持は、少数の高学歴特権者による権力と適合する(貴族政治)。衆愚政治には不適である。なぜなら、フレキシブル・コンスティチューションの理解は容易ではなく、高度な知識が必要だからである [15]

フレキシブル・コンスティチューションが維持されるには、一般に、次の三つの条件のいずれかが必要である[16]

  • 政治的教養のある正しい少数の手に主権があること
  • 大部分の人々が継続的に政治に興味を持ち詳しいこと
  • 大部分の人々が法的には主権を持つが、政府の細かい運営を熟達した少数に任せることに賛成していること

フレキシブル・コンスティチューションの終わりは、専制政治になるか、あるいは硬性憲法に移行することもある。[17]

硬性憲法(リジッド・コンスティチューション)[編集]

ブライスによれば、硬性憲法は歴史的に新しいものであり、19世紀からは多くの国で採用されてきた。始まりは17世紀北米の植民地である。硬性憲法が生まれるのは、政治的権利を持つ市民がそれを守ろうとする動機で立法するとき、または連邦が作られるときがある。他には、

  • 君主により、君主の都合のため、あるいは権力の乱用を防ぐために
  • 解放された国で
  • 新しい集団
  • 連合をよりタイトな連邦にするとき(等)

がある[18]

硬性憲法の改正には、主に次の四種類の方法がある[19]

  1. 議会で、特殊な方法で
  2. 改正のための特殊な会議体により
  3. 各州の代表で決める
  4. 直接投票

多いのは1に4をプラスした方式である。

硬性憲法の安定性は、相対的な改正の難しさによる。 硬性憲法を、それ以外と明確に区別できる特徴は、通常法に対する優越である。すなわち変更不可性である。また硬性憲法は定義が明確であり、安定している。硬性憲法は、それに対する違反を見つけやすい[20]

硬性憲法は普通の市民が理解できるものであり、政府に関することが書かれている。しかし、硬性憲法に全てが予期され網羅されることは無理であり、省略または曖昧さがあるものである。それらは次の三種類に大別できる。[21]

  • 立法府行政司法の領域を侵すか? →これに対しては、改正が必要となる。
  • 立法府の権限を越えることか? →これに対しては、立法するか、行政に任せるか
  • 意味が疑わしい場合 →これに対しては、解釈、立法で対応される。それらは、実際のところ、硬い幹に生じたフレキシブルな、「やどりぎ」である。

ブライスによれば、硬性憲法は鉄橋のように堅固ではあるが、風雨を受け限界を超えてしまうと壊れて、革命・内戦となる可能性がある[1]。風雨に相当する状況の変化への対策として、改正が必要になるものである。しかし、硬性憲法の場合、必要とされる多数を得るのは難しい。改正に対する反対派は、手の込んだ手続きという城壁の向こうで守りを固め[22]、コミュニティの安全に必要な変更を避けることに成功するだろう。結果として、安全のための規定が危険なものとなる[23]

硬性憲法では、緊急のため拡大解釈(Extensive Interpretation)が必要であり、それは実際、言い抜けに等しいようなものとなる。それは衆望には軽い衝撃を与えるだろう。そのような拡大解釈が必要であるため、解釈権が誰にゆだねられるかが重要である。解釈はイギリス、アメリカでは法廷にゆだねられ、ローマ系では立法府にゆだねられる。スイスの最高裁は(19世紀に)純粋に政治的な事項(purely political cases)であるとして判決を拒否したことがある[24]

歴史の経験が示すところによれば、世論(public opinion)[25]が強く立法の先導する方向を好むならば、法廷もそれを受けて、立法の結果を有効とする。このような状況は、新しい行政課題において発生しやすい。そこに危険はあるが、世論と確立した伝統だけが危険を防ぐ。コンスティチューションが硬性憲法であるならば、フレキシビリティは裁判官の心(the minds of the Judges)から、補充しなければならない[26] [27]

デモクラシー(民主主義)と硬性憲法[編集]

ブライスによれば、フレキシブル・コンスティチューションの場合、相応の知識が必要であるため、直接に関係するのは、支配階級のみとなる。一方、硬性憲法の平明さは、行政の乱用から人々を守ると、思わせるものである。デモクラシーの原理では、多数派が理解、関与すべきであり、一文書となった憲法は理解しやすく、平均的な人が理解できる。すなわち、硬性憲法はデモクラシーにおいて利点が大きい。硬性憲法は、多数の人々が権利を守ろうとして現れることもある[28]

両制度の前途[編集]

ブライスによれば、硬性憲法は、既にある国では存続すると予想される。一方、フレキシブル・コンスティチューションから硬性憲法に移行する可能性については、連邦が形成される際には、硬性憲法が作られること予想される[29]。 もしイギリスが連邦となる場合(現在の英連邦がアメリカ合衆国のようになるか、あるいはスコットランドなどが連邦の州となる場合)には、硬性憲法が作られ、イギリスの議会の権限が弱まり、(主権の)一部については連邦に従うことになると予測された[30] [31]

新しい国でフレキシブル・コンスティチューションが生まれるのは、一つは、フレキシブル・コンスティチューションを持つ国が分裂するときで、かつ、それに執着するとき。あるいは革命などで、自然に政府ができあがるときである[32]

ダイシーの考察[編集]

アルバート・ヴェン・ダイシー以降、改正規定に着目した用法が広まった [33]。 ダイシーとブライスは同僚であり、友人であった[34]。 ダイシーの次の文が知られている [35] [36] [37]

「"フレキシブル"・コンスティチューションの下では、あらゆる法が、一つの機関によって同じやり方で変更できる[38]。」
「"リジッド"・コンスティチューションの下では、一般に憲法あるいは基本法として知られる特定の法が、通常の法と同じやり方では変更できない[39]。」[40]

また、ダイシーは、「英国の議会主権の本質を説明する目的で、アメリカ合衆国を代表とする連邦制国家と比較する」として、 「連邦制は保守主義を生み出しがちである」、 「連邦制の場合には硬性憲法である必要がある」、 「連邦制の本質的な硬質性は、国民の心に、憲法中の規定は不変であり、いわば神聖な(sacred)ものであるという考え方を刻印する [41] 」 「連邦憲法中の方針信条(principle)は、しだいに迷信的な崇敬を集め、学問上の理論とは異なって、変更や批判から保護されるようになる [42]」 と述べている[35] [43]

通説への批判[編集]

アレッサンドロ・パーチェによれば、通説による区別、すなわち、「硬性憲法は、軟性憲法と異なり、それが改正されるためには特別な改正手続を必要とする」という区別は,ダイシーがブライスの思考を誤解した結果である[3]。 パーチェによれば、ダイシーは1814年のフランスの憲章等を軟性憲法としているが、その公布のために血が流されたこと等を考慮すれば誤りである。ダイシーは、オルレアン朝では、憲章の中に立法権の限界を定めた文言はなく、ゆえにイギリスと同じく議会が主権を持っていたことがイギリス人男性には明らかであるとした [44] 。パーチェによれば、これはダイシーの中のイギリス・イデオロギー文脈に起因する誤りである[3]

石澤によれば、改正手続きのみでの区別が通説となった原因は、ダイシー自身がブライスの論述を誤解したためではないとされる [35]


浅井清によれば、改正手続きの規定によって軟性憲法と硬性憲法とに分類されるがごとく、普通には理解されているが、それは極めて皮相的な解釈であり、 ブライスの学説の真意はそれ以外の点(軟性憲法の弾力性等)にある、とされる[2]

用語について[編集]

別の表現[編集]

Voermansによれば、硬性憲法(リジッドな憲法)(英語: rigid constitution)と軟性憲法(フレキシブルな憲法)(英語: flexible constitution)の区別は、エントレンチ英語: entrench)とノン・エントレンチの区別とも言われ、両者にニュアンスの違いはあるが、本質的には同じ事とされている [45] 。しかし、エントレンチは条項毎の属性となり得る。

現在、憲法に関連した英語の文献について、リジッドと表記されているもの、エントレンチと表記されているもの、いずれも多数見つけることができる。

視点による違い[編集]

アメリカ合衆国憲法についての、視点による論述の違いを例示する。

アメリカ合衆国憲法には多数の修正が存在する。このため、「アメリカ憲法が二〇〇年以上も続いたのは、弾力性がある『生きた憲法』だったからだ」「コモンロー的憲法は生ける憲法である」と述べている文献が存在する[46] 一方で、1905年の論述ではあるが「アメリカ合衆国憲法は、南北戦争によるものを除き1804年以降は変更がなく、実質的には変更不可能で、リジッドである事実に疑問の余地はない」と主張する文献も存在する。[47]

アメリカ合衆国憲法については、その修正方法(従来の規定を残したまま修正内容を修正条項として付け足していく)を考慮して、各論述を読み取る必要がある。

日本における用法[編集]

日本においても、前述のごとく、ある憲法を硬性憲法とするか軟性憲法とするかの区分の基準は一定していない[48]。 また、ある憲法の一部に堅固に保護された条項がある場合に、それを分けて論述するかどうかも、一定していない。 日本の義務教育や入試問題においては、対応する教科書の記載が基準となっている。

一般には、その改正にあたり通常の法律の立法手続よりも厳格な手続を必要とする成文憲法が、硬性憲法とされ、それ以外が軟性憲法とされる。 またある論述では、硬性憲法か軟性憲法かの区別は、あくまでもそれぞれの国家における立法手続、法律の改正手続に比べて「形式的に」厳格な手続が要求されるか否かという点で区別される、とされている。

これに対して、「日本国憲法やアメリカ合衆国憲法など(主に成文憲法)は硬性憲法に分類される。一方でイギリスは軟性憲法であるほか、フランスドイツなどヨーロッパ諸国は硬性憲法でも実質的に軟性である。」とする論述がある。

しかし、アメリカ合衆国憲法については前述のように様々な意見が存在する。またドイツ連邦共和国基本法には永久条項が存在し、これについては、他のどの憲法とどのように比較しても硬性憲法と言える。

意義[編集]

憲法の改正を困難にする何らかの規定について、次のような意義が主張されている。

民主主義のもとにある国家においては、与党などは、例えば立法を担う議会の決議要件を充足する勢力を有するなど法律を自らの意向に従って制定する権限を持つのが通常であり、一面では民主主義はそれを正当に要求するものである。ところが、法律によって規律されるレベルを超えた普遍的な価値、根元的な価値に関しては、法律に関する授権を超えた特別な決議要件を必要とするという考え方が硬性憲法という発想につながる。硬性憲法の長所は、時の権力が(一般の法律はともかく)憲法をも自分に都合のいいように書き換えることにより権力を恣意的に行使し、国民の人権を侵害する危険性を低減できる点にある。しかし、改正しにくい結果、時代の変遷に迅速に対応できなくなってしまうという短所も存在する。

脚注[編集]

  1. ^ a b c 高見勝利 2005, p. 9-11.
  2. ^ a b 浅井 1929, p. 216.
  3. ^ a b c アレッサンドロ・パーチェ 2005.
  4. ^ 21世紀初頭現在の日本語の「憲法」は、ほぼこれと同義である(「明鏡国語辞典」大修館書店、など)。
  5. ^ ブライスは法学者であるほか歴史学者・政治家ともされている。
  6. ^ 英語のConstitutionという単語も、制定された憲法を指す場合と、制度を指す場合の二つの意味がある。
  7. ^ Bryce 1901, p. 127-128.
  8. ^ Bryce 1901, p. 132.
  9. ^ ブライスの言うフレキシブル・コンスティチューションは、日本語の「軟性憲法」の意味・語感から遠いため、カタカナ書きのままとした。
  10. ^ これらの中で21世紀まで続いたのはイギリスのみと言える。
  11. ^ Bryce 1901, p. 131.
  12. ^ Bryce 1901, p. 139-143.
  13. ^ ブライスは単なる学者ではなくイギリスの政治家だった人物であり、イギリスの制度を称賛する論述には注意が必要かもしれない。
  14. ^ Bryce 1901, p. 149.
  15. ^ Bryce 1901, p. 152-155.
  16. ^ Bryce 1901, p. 160.
  17. ^ Bryce 1901, p. 151.
  18. ^ Bryce 1901, p. 171-174.
  19. ^ Bryce 1901, p. 178-181.
  20. ^ Bryce 1901, p. 184-185.
  21. ^ Bryce 1901, p. 186-187.
  22. ^ この説明でブライスはEntrenchedという単語を使っている。比較的古いエントレンチの用例と言える。
  23. ^ Bryce 1901, p. 191.
  24. ^ Bryce 1901, p. 196.
  25. ^ おそらくブライスの言う世論は、19世紀末という時期を考えると、全国民の意見を集めるものではないだろう。
  26. ^ Bryce 1901, p. 197.
  27. ^ アレッサンドロ・パーチェ 2005, p. 70.
  28. ^ Bryce 1901, p. 198-204.
  29. ^ Bryce 1901, p. 205-210.
  30. ^ Bryce 1901, p. 209-210.
  31. ^ ブライスの予測は、形を変え、21世紀初頭現在のEUとイギリスとの関係に見ることができる。
  32. ^ Bryce 1901, p. 212.
  33. ^ 井口文男訳 アレッサンドロ パーチェ 『憲法の硬性と軟性』友信堂、2003年169-181頁
  34. ^ ダイシーもイギリスの学者であり、ダイシーの論述を見る場合も、その点に注意が必要かもしれない。
  35. ^ a b c 石澤 2014.
  36. ^ Dicey 1915, p. 65.
  37. ^ Category The Constitution”. 2015年6月28日閲覧。
  38. ^ 原文:A "flexible" constitution is one under which every law of every description can legally be changed with the same case and in the same manner by one and the same body.
  39. ^ 原文:A "rigid" constitution is one under which certain laws generally known as constitutional or fundamental laws cannot be changed in the same manner as ordinary laws.
  40. ^ この文では、ダイシーが「リジッド・コンスティチューション」と呼んだのは、明らかに制度のことであり、その下で法典である憲法あるいは基本法が設けられるとされている。
  41. ^ 原文:Now this essential rigidity of federal institutions is almost certain to impress on the minds of citizens the idea that any provision included in the constitution is immutable and, so to speak, sacred.
  42. ^ 原文:To this one must add that a federal constitution always lays down general principles which, from being placed in the constitution, gradually come to command a superstitious reverence, and thus are in fact, though not in theory, protected from change or criticism.
  43. ^ 人々の保守化については、ブライスの論文でも触れられている。
  44. ^ 原文: The constitutional monarchy of Louis Philippe, in outward appearance at least, was modelled on the constitutional monarchy of England. In the Charter not a word could be found which expressly limits the legislative authority possessed by the Crown and the two Chambers, and to an Englishman it would seem certainly arguable that under the Orleans dynasty the Parliament was possessed of sovereignty.
  45. ^ "Wim J. M. Voermans", "The consititutional revision process in the Netherlands", Engineering Constitutional Change : A Comparative Perspective on Europe, Canada and the USA (Routledge Research in Constitutional Law), Xenophon Contiades (ed.), September 9th 2012, p. 269
  46. ^ 大林啓吾「時をかける憲法」『帝京法学』28(1)、帝京大学法学会、2012年、129-130頁
  47. ^ Henry Bournes Higgins, "The Rigid Constitution", The Academy of Political Science, Vol. 20, No. 2, Jun., 1905, p. 203
  48. ^ 石澤 2011.

参考文献[編集]

  • アレッサンドロ・パーチェ「硬性憲法と軟性憲法」、『岡山大学法学会雑誌』第55巻第1号、2005年

関連項目[編集]