欠缺

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欠缺(けんけつ)とは、「欠けていること」。主に法令法学において用いられる(意思の欠缺意思能力の欠缺、登記の欠缺、訴訟条件の欠缺など)が、近時は「不存在」や「ないこと」に言い換えられることもある(例えば、民法101条は現代語化の際に、「意思の欠缺」を「意思の不存在」に改めた。また、新不動産登記法は旧法における「登記の欠缺」を「登記がないこと」に言い換えた。)

意思の欠缺[編集]

意思表示のうち、効果意思を欠いている場合をいう。民法現代語化に伴い、現行民法上は「意思の不存在」と呼ばれる。

法の欠缺[編集]

ある問題に対して適用する法規が欠けている(存在しない)状態にあることを指す。成文法においては、文章で法規が書かれているため、その文章の範囲内でしか適用する事が出来ない。このため、立法当時の配慮の不足や立法後に生じた当時においては全く予想も出来なかった事例の発生などによって生じる場合がある。

こうした事態に対しては民事裁判においては類推適用慣習法条理によって事態が解決される事が裁判官に求められる(ちなみにスイス民法典では、こうした場合に限定して判例による決定に法的効力を持たせて事実上立法の役割を果たすことを認めている)。

逆に刑事裁判においてこうした措置を取る事は罪刑法定主義に違反する行為として固く禁じられている。 罪刑法定主義の成立以前の世界において、時の君主や権力者が政敵やその他疎ましい人物を陥れるために「法の欠缺」を理由にその人物を犯罪者とするための罪を特別に規定して逮捕・処刑する場合が多かったからである。事実、中国西晋に仕えた劉頌が君主(皇帝)によるそうした風潮を憂慮する文章を残している(『晋書』)。

表記[編集]

第二次世界大戦後の漢字制限により、当用漢字では「缺」を旧字体とし、それに対応する新字体として「欠」を定めた。また「欠」の音読みは「缺」に由来する「ケツ」のみを認め、従前から存在する別の漢字である「欠」に由来する「ケン」の読みを認めなかった。しかし、当用漢字に従うと「欠缺」の表記は「欠欠」や「けん欠」(交ぜ書き)となってしまい、不自然である。そこで、そのため、この語については当用漢字に従わずに例外的に旧字体を用いた「欠缺」の表記が引き続き維持されることになった(例えば、自動車登録令(昭和26年政令第256号)は新字体で書かれているが、同令4条および5条では「欠缺」の表記を用いている。)。『広辞苑』『大辞林』などの国語辞典でも法律用語に従い、「欠缺」の表記を採用している(新字体#缺と欠も参照)。