わいせつ物頒布等の罪

わいせつ物頒布等の罪（わいせつぶつはんぷとうのつみ）は、刑法175条で規定される犯罪である。

条文

刑法175条は「わいせつな文書、図画、電磁的記録に係る記録媒体その他の物を頒布し、又は公然と陳列した者は、2年以下の懲役又は250万円以下の罰金若しくは科料に処し、又は懲役及び罰金を併科する。電気通信の送信によりわいせつな電磁的記録その他の記録を頒布した者も、同様とする(第1項)。有償で頒布する目的で、前項の物を所持し、又は同項の電磁的記録を保管した者も、同項と同様とする(第2項)。」と規定する。

概要

わいせつ物頒布等の罪には、わいせつ物頒布罪、わいせつ物陳列罪、わいせつ物販売目的所持罪が含まれる。頒布とは有償・無償問わず、不特定多数への交付を意味する。「公然と陳列」するとは、不特定多数が認識できる状態にすることを意味する。販売目的所持とは、販売目的で自己の支配下に置くことを意味する。故意犯であり、過失犯処罰の規定はない。また、通説によれば、これらの行為の相手方となる行為は処罰しない、いわゆる「対向犯」であるとされる（西田典之『刑法各論』、曽根威彦『刑法各論』、前田雅英『刑法各論講義』、堀内捷三『刑法各論』、中山研一『刑法各論』、内田文昭『刑法各論』など参照）。

本条における「わいせつ」とは、「徒に性欲を興奮又は刺激せしめ且つ普通人の正常な性的羞恥心を害し善良な性的道義観念に反する」こととされるが（サンデー娯楽事件判決で登場し、チャタレー事件判決以後、踏襲される）、しばしば社会的に大きく問題とされることがある。これまでに本条の適用が問題になった例としてサンデー娯楽事件、チャタレー事件、サド・悪徳の栄え事件、黒い雪事件、四畳半襖の下張事件、愛のコリーダ事件、ビニール本事件、松文館事件などが挙げられる。すなわち、刑法175条は上位法である憲法が保障する表現の自由に抵触するのではないかという点が争われたのである。ことに、チャタレー事件など文芸作品に本条の適用があるかが問題になった事件の裁判は、文芸裁判と呼ばれ、そこでは、猥褻性と芸術性との関係をいかに解すべきかが問題とされた。なお、本罪は主として、上記のような表現の自由（憲法21条）との関連で問題にされるが、学問の自由（憲法23条）、幸福追求権（憲法13条）など、他の憲法上の人権との関係で問題とされることもある（悪徳の栄え事件参照）。

本罪は、いわゆる「被害者なき犯罪」の一類型であり、そうした観点から、ポルノの自由化を提唱する論者も少なくない。ただ、公衆の性的感情に対する罪と捉え、被害者なき犯罪という観念に疑問を呈する論者もいる（たとえば、平野龍一『刑法概説』268頁以下）。

近年では、インターネット普及に伴い、日本国民が海外のサーバに裏ビデオ配信サイトというわいせつなホームページを開設する例もあるが、わいせつ物のデータ更新等を海外だけで行えば処罰することはできない。それは本条が国外犯規定の適用対象になっていないからであるが（ただし、児童ポルノについては特別法による国外犯処罰規定あり）、わいせつ物陳列罪が健全な風俗を害するという公益に対する罪であることを強調すれば、行為者が日本国民であるか否かにかかわらず、国外で行われた行為であってもおよそ国内の社会秩序に相当程度の有害な効果を与えるものであれば、なお国内犯として処罰可能であるとの考えもありうる。なお、ホームページが日本語で運用されているなど、明らかに日本のユーザーのみを対象としている場合で、国内からデータが送受信されるなどしたときには、犯罪の一部が国内で行われたとして、日本のわいせつ物陳列罪が成立するとした例がある（大阪地判平成11年3月19日等）。

わいせつ物については国家の宗教倫理や国民感情によって判断基準と規制基準が異なる。たとえばイスラム教信仰国家では日本より厳しくわいせつ物を法規制で取締りしているが、キリスト教信仰国家の多くは成人限定で「合法」とされている。日本ではわいせつ「物（裏ビデオ）」が犯罪であっても、他国の領域内ですべて完結した営利目的の動画配信サイトのデータ更新等のわいせつ物頒布を、日本国内犯として「わいせつ物頒布罪の適用」を主張することは、アメリカ合衆国の刑事管轄権を不当に侵害するので取り締まることはできない。今後、インターネットという国境を越えた情報流入に対して日本社会の根幹倫理はどうあるべきか、わいせつ「物」の意義とともに問われる事件も多数注目されている（この種の犯罪に対処するため、刑法改正が検討されていることにつき、堀内捷三『刑法各論』285頁など参照）。

なお、宗教的文脈に着目すると、本罪の対象として秘仏が問題になった事件もあるが（東京高判昭和29年11月12日）、日本国内には多数の性器崇拝の風習があり、これを禁圧するときには、信教の自由（憲法20条）との関連でも問題となりうる。

なお、アダルト業界関係者やその影響を受けた一般人には、裏本、裏ビデオなどの、いわゆるハードコア・ポルノでなければ合法であるかのような認識が時折みられるが、下級審で「違法性の錯誤」論などに基づく無罪判決例があるにとどまり、最高裁は、この立場を明確に否定している（ビニール本事件判決など）。

わいせつの定義をめぐる議論

本条をめぐる主な争点は、規範的構成要件要素（裁判官の評価を必要とする要素）である「わいせつ」の定義である。判例はサンデー娯楽事件から一貫して「わいせつ三要件」を採用している（大審院時代とは最後の要件に違いがある）。すなわち三要件とは、

1. 徒に性欲を刺激・興奮させること
2. 普通人の正常な性的羞恥心を害すること
3. 善良な性的道義観念に反すること

というものである。しかし、このように定義することに対しては、批判も多い（たとえば、林幹人『刑法各論』395頁）。裁判上でも、わいせつの定義が曖昧である等の憲法31条違反の主張がしばしばなされるが、最高裁はそのような主張を一環して否定している（たとえば、カラー写真誌事件判決参照）。

保護法益をめぐる議論

本条の保護法益については、次のように各説が対立している。

1. 性道徳・性秩序の維持
2. 社会環境としての性風俗の清潔な維持
3. 国民の性感情の保護
4. 商業主義の否定
5. 見たくない者の権利ないし表現からの自由
6. 青少年の保護
7. 女性差別の撤廃
8. 性犯罪の誘発防止

すなわち、チャタレー事件など、判例はわいせつ物は性道徳・性秩序を維持するため処罰されると考えるのであるが、これに 対しては法による道徳・倫理の強制であり、憲法の精神的自由に反するのではないかという批判がある（平野龍一『刑法概説』、林幹人『刑法各論』など）。

そこで、ポルノカラー写真誌事件の団藤重光裁判官の補足意見などは、本条は清潔な環境を保護するためにわいせつ物を処罰するものだという観点に立ちつつ、それだけでは重罰の根拠を説明できないので、性感情・見たくない者の自由・青少年の保護・商業主義の否定などの観点をも含んだものだと捉える。

これに対して、見たくない者の自由や青少年の保護だけに本条の処罰根拠があると考える論者もいるが（平野龍一『刑法概説』など）、そうすると、わいせつ物を見たくて見る大人に頒布・販売する行為は処罰する必要がない、という結論になるが、最高裁は、このような立場はとっていない（ポルノカラー写真誌事件など）。

以上のような伝統的な議論に対して、最近では、フェミニズムの観点から、わいせつ物は女性差別や性犯罪を助長するものであるから、そのような弊害を防ぐために処罰するのだ、と捉える論者も出てきている（長谷部恭男編『リーディングス現代の憲法』紙谷雅子執筆部分参照）。しかし、わいせつ物が犯罪等を助長するという科学的根拠はないと言われている（1970年のアメリカ大統領委員会報告書など）。

ハードコア・ポルノ・テスト

ハードコア・ポルノ・テストは、いわゆる端的な春画・春本説と呼ばれるものと同義である。すなわち、ハードコア・ポルノだけを処罰すれば足りる、と考える見解（ないし基準）である。この見解は、ハードコア・ポルノは社会的価値のないものであって憲法の保障外であるから、抑圧の対象とすることも差し支えないと考える。たとえば、『現代刑法論争II』日高義博執筆部分は、端的な春本説を明言する（なお、アメリカのメモワール判決も参照）。

このハードコア・ポルノ・テストには、芸術性や学問的価値のあるものを処罰から外すことができるという利点があるものの、しかし、準ハードコア・ポルノないしソフトコア・ポルノと呼ばれるようなものであれば処罰されずに未成年者や見たくない人にも晒されてしまうという問題があり、また、裁判官が作品の価値を審査するという点が、表現の自由やプライバシーへの過度の干渉と考えられ、批判されている（前掲・林幹人『刑法各論』、西田典之『刑法各論』、『現代刑法論争II』曽根威彦執筆部分、町野朔『犯罪各論の現在』など参照）。

判例が、処罰をハードコア・ポルノに限定していないことは、ビニール本事件判決などにみられるとおりである。

なお、ビニール本事件の伊藤正己裁判官の補足意見や、ポルノカラー写真誌事件の団藤重光裁判官の補足意見もハードコア・ポルノに価値がないと考える点では、ハードコア・ポルノ・テストと共通するが、これらの補足意見は準ハードコア・ポルノについては処罰しなくてよい、と言っているわけではない。